Fransız Rekabet Otoritesi (Autorité de la concurrence)[1] ABD merkezli News Corp Inc., Belçikalı The Rossel La Voix Grubu ve Fransız Le Figaro Grubu şikayeti üzerine (Le Figaro Grubu şikayetini 06 Kasım 2020’de geri almıştır) online reklam sektöründe kendi hizmetlerine imtiyaz tanımak suretiyle hâkim durumunu kötüye kullanarak rekabeti bozduğu gerekçesi ile iki yıl süren soruşturma neticesinde 07 Haziran 2021 tarihinde Google hakkında 220 milyon Avro para cezasına karar vermiştir.
Türk Rekabet Kurumu da geçtiğimiz dönemde çeşitli uygulamaları nedeniyle hâkim durumunu kötüye kullanarak rekabeti bozduğu gerekçesi ile Google hakkında milyonlarca Türk Lirası idari para cezasına birden çok kez karar vermiştir.
Fransız Rekabet Otoritesi Başkanı Isabelle de Silva, Google hakkındaki bu kararın online display reklamcılık faaliyetinin yürütüldüğü karmaşık algoritmaya dayalı açık artırma sürecinin incelenmesi sonucu dünyada verilen ilk karar olması nedeniyle özel bir anlama sahip olduğunu, verilen ceza ve Google tarafından sunulan taahhütlerin pazardaki bütün oyuncular için eşit seviyede bir oyun sahasını yeniden tesis etmeyi ve web yayıncılarına kendi reklam yerinden en iyi istifadeyi sağlamayı mümkün kılacağını belirtmiştir. Ayrıca Başkan, Google’ın bu ciddi uygulamalarının gelişen online reklam pazarında rekabeti bozduğunu ve Google’ın sadece hâkim durumunu korumadığını aynı zamanda hâkim durumunu güçlendirdiğini açıklamıştır.
Türk hukukunda hâkim durumdaki teşebbüs; “belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücünü”[2] haiz teşebbüs olarak tanımlanmaktadır. Türk Rekabet Kurulunun yerleşik uygulamasında diğer kıstasların yanında %40’ın altında pazar payına sahip olan teşebbüslerin hâkim durumda olması ihtimalinin düşük olduğu kabul edilmektedir.[3] Alman hukukunda ise örneğin diğer kıstasların yanında eğer tek bir teşebbüs sektöründe pazar payının %40’ına; birlikte davranan iki veya üç teşebbüs pazar payının toplam %50’sine veya birlikte davranan dört veya beş teşebbüs pazar payının üçte ikisine sahip ise hâkim durumdaki teşebbüs/ler olarak değerlendirilmektedir.[4], [5]
Avrupa Birliği rekabet hukukunda olduğu gibi Türk hukukunda da bir teşebbüsün piyasa şartlarına ve hukuka uygun davranarak gelişip büyümesi neticesinde hâkim duruma gelmesi hukuka aykırı ve yasak değildir. Aksine gelişen dünyada Türk teşebbüslerinin kendi iç dinamikleri, organizasyonu, verimliliği, yaratıcılığı ve teknolojisi ile güçlenmesi ve hatta hâkim duruma gelmesi arzu edilen bir hedeftir. Hukuka aykırı ve yasak olan ise; hâkim durumda olan teşebbüslerin diğer teşebbüsleri dışlayıcı, sömürücü ve ayrımcı davranışları ile hâkim durumlarını kötüye kullanmalarıdır[6]. Ayrıca teşebbüslerin kendi iç dinamikleri yoluyla değil de birleşme veya devralma yoluyla piyasada hâkim duruma gelmesi de rekabeti önemli ölçüde sınırlandıracağından RKHK md. 7 gereği hukuka aykırı ve yasaktır. Bu nedenle teşebbüslerin birleşme ve devralmaları gerektiğinde Rekabet Kurulunun iznine tabi kılınmıştır.
Rekabetin Korunması Hakkında Kanunu’muzda rekabeti engelleyen, bozan ya da kısıtlayan teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birlikleri kararlarına bazı şartlar altında muafiyet getirilirken Avrupa Birliği rekabet hukukunda olduğu gibi hâkim durumun kötüye kullanılması hallerine karşı muafiyet getirilmemiştir.
Hâkim durumun kötüye kullanılması; ürün kalitesinde ve yenilik düzeyinde düşüş, fiyat artışı, mal ve hizmet çeşitliliğinde azalış gibi tüketici ve ülke refahına zarar verebilecek sonuçlar da doğurabilmektedir.[7] RKHK md. 6 f. 2’de rekabeti önemli ölçüde azaltacak kötüye kullanma hallerine aşağıdaki örnekler verilmiştir.
– Ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması,
– Eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayırımcılık yapılması,
– Bir mal veya hizmetle birlikte, diğer mal veya hizmetin satın alınmasını veya aracı teşebbüsler durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın veya hizmetin, diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da satın alınan bir malın belirli bir fiyatın altında satılmaması gibi tekrar satış halinde alım satım şartlarına ilişkin sınırlamalar getirilmesi,
– Tüketicinin zararına olarak üretimin, pazarlamanın ya da teknik gelişmenin kısıtlanması,
– Belirli bir piyasadaki hâkimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticari avantajlardan yararlanarak başka bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan eylemler,
– Rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler.
Fransız Rekabet Otoritesi tarafından verilen Google kararının son iki örneğe dayandığı değerlendirilmektedir. Yukarıda yer alan örnekler haricinde vuku bulabilecek başka kötüye kullanma halleri de yaptırıma tabi olabilecektir.
Ünlü Alman Hukukçu Rudolf von Jhering 1877 yılında yayımladığı “Hukukta Amaç” (Der Zweck im Recht) adlı eserinde “Kanun koyucumuzun gözleri önünde anonim şirketler, gizli hikâyeleri cezaevlerindekilerden çok daha hainlik, rezillik ve adilik içeren hırsızlık ve dolandırıcılık kuruluşlarına dönüşmüşlerdir. Ancak burada hırsızlar, haydutlar ve dolandırıcılar demir yerine altın içinde oturmaktadır”[8] demektedir. Günümüzde ise anonim şirketleri de kapsayan “teşebbüsler”, kâr amacının yanında ürettikleri mal ve hizmet, yarattıkları katma değer ve istihdam, verdikleri vergi ve yürüttükleri sosyal sorumluluk faaliyetleri ile toplumun vazgeçilmez unsuru olmuşlardır.
Bugün teşebbüslerin Jhering’in düşündüğünden farklı ve pozitif bir profil kazanmalarına rağmen Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının refahının artması, düşük fiyat ve yüksek kalitede mal ve hizmete ulaşması, ülke içinde ve küresel alanda rekabet gücünü artırmak maksadıyla rekabeti tesis etmek ve korumak, hakim durumun kötüye kullanılmasını önlemek görevinde kamu kurumları yanında teşebbüslerimize ve vatandaşlarımıza da önemli rol düşmektedir.
Google örneğinde olduğu gibi teşebbüslerimizin ve vatandaşlarımızın rekabet mevzuatı ve uygulamaları hakkında bilgi sahibi olması, rekabet ihlallerine karşı duyarlı davranması, rekabet ihlali olduğu düşünülen uygulamalara ilişkin Rekabet Kurumuna yazılı veya elektronik posta, faks ve telefon ile başvuruda bulunması tüketici ve ülke refahının artırılmasına katkıda bulunacaktır.[9]
[1] https://www.autoritedelaconcurrence.fr/en/article/autorite-de-la-concurrence-hands-out-eu220-millions-fine-google-favouring-its-own-services
[2] Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (RKHK) md.3.
[3]https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/kilavuzlar/hakim-durumdaki-tesebbuslerin-dislayici-davranislarina-iliskin-kilavuz1.pdf.
[4] Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), Alman Rekabetin Korunması Kanunu, prg.18, f.4 ve f.6.
[5] Umnuß, Janssen, Corporate Compliance Checklisten, 4. Auflage 2020, Kapitel 9, Rn. 66.
[6] RKHK md.6.
[7] https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/kilavuzlar/hakim-durumdaki-tesebbuslerin-dislayici-davranislarina-iliskin-kilavuz1.pdf.
[8] Türkçe’ye tercümesi için bkz. Yaşar, Tuğçe Nimet, Anonim Şirketler Hukukunda Uyum (Compliance), İstanbul 2020, s. VI.
[9] https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/geneldosya/tuketici-el-kitabi-17-02-2016-son.pdf.