Yayımlandığı Yer: https://www.dunya.com/kose-yazisi/turk-hukukunda-organ-nakli/650116
Uzun süren organ nakli araştırmaları sonucunda Amerika Birleşik Devletleri Maryland Üniversitesi Tıp Merkezi’nde 7 Ocak 2022 tarihinde 57 yaşında bir kalp hastasına (kalp boyutlarının insan kalbi boyutlarına küçültülmesi gibi) genetiği değiştirilen bir domuzun kalbi nakledilmiştir. Hastanın yaşaması ve sağlığına kavuşması için son şans olarak görülen ve dokuz saat süren bu ameliyat (xenotransplantation) Pakistan doğumlu ve Pakistan’da tıp eğitimi almış Dr. Muhammad M. Mohiuddin başkanlığındaki bilim insanları tarafından dünyada bir ilk olarak gerçekleştirilmiştir. Ameliyatın yapılmasına Birleşik Devletler Gıda ve İlaç Dairesi (U.S. Food and Drug Administration) tarafından 31 Aralık 2021 tarihinde onay verilmiştir.
Hastanın durumunun iyiye gittiği, konuşabildiği, nakledilen kalbin güçlü bir şekilde çarptığı belirtilmektedir. Bilim insanları pek çok etik, hukuki ve teknik sorunlar olmasına rağmen işlemin başarılı olması durumunda organ bekleyen çok sayıda insanın hayatının kurtarılacağına dair yaygın bir kanaati paylaşmaktadırlar. Nitekim ABD’de halen 106.657 kişinin organ bekleme listesinde olduğu ve günde 17 kişinin organ bulunamadığı için hayatını kaybettiği ifade edilmektedir.
Bu gelişmeler dolayısıyla ülkemizde de bu şekilde organ naklinin hukuken yapılıp yapılamayacağı sorusu akla gelmektedir.
Ülkemizde organ ve doku nakline ilişkin bir hukuki düzenleme yapılmamışken Yargıtay 4. Ceza Dairesi 02.06.1975 tarihli bir kararında “Sosyal Sigortalar Hastanesinde kanserden ölen bir şahsın gözünü, insani ve tıbbi gaye ile, görmeyen bir hastaya naklederek görmesini sağlayan doktorların fiil ve hareketlerinde suç işlemek kastının bulunmadığı ve eylemlerinin başka bir suç da teşkil etmediği” sonucuna varmış ve yasa koyucunun gecikmeden organ naklinin hukuka uygun olarak gerçekleştirilmesi açısından gerekli kanuni düzenlemeleri yapmasına duyulan ihtiyacı da belirtmiştir.
Yargıtay’ın bu tespiti ve öğretide yapılan tartışmalar neticesinde ülkemizde tedavi, teşhis ve bilimsel amaçlarla organ ve doku nakline ilişkin temel düzenleme olan 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun 1979 yılında yürürlüğe girmiştir. Kanun sadece yaşayan kişilerden veya ölüden organ ve doku naklini düzenlemektedir. Başka bir canlı türünden (örneğin hayvandan) organ ve doku nakline (xenotransplantation) ilişkin bir hukuki düzenleme ülkemizde henüz mevcut olmadığından bu tür bir işlem hukuki tartışmalara neden olacaktır.
Saç ve deri alınması, aşılanması ve nakli ile oto-grefler ve kan transfüzyonu 2238 sayılı Kanun hükümlerine tabi olmayıp, bu işlemler yürürlükte bulunan diğer sağlık yasaları, yönetmelikleri ve tıbbi deontoloji kuralları çerçevesinde gerçekleştirilmektedir.
Halen Türkiye’de organ ve doku nakli ile ilgili 2238 sayılı Kanun’a ek diğer mevzuat olarak şunlar sayılabilir:
a. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 23. maddesinin üçüncü fıkrası,
b. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “organ veya doku ticareti” başlıklı 91. maddesi,
c. 5013 sayılı Kanun’la onaylanması uygun bulunan, 20 Nisan 2004 tarih ve 25439 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan ve Avrupa Konseyi tarafından hazırlanan Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi: İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi,
ç. 01.02.2012 tarih ve 28191 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği.
Bu temel düzenlemeler dışında Sağlık Bakanlığı tarafından çoğu yönerge niteliğinde olan muhtelif düzenleyici işlemler de bulunmaktadır.
2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun gereğince yaşayan kişilerden organ ve doku alınması için vericide (donörde) aranan birinci koşul 18 yaşını bitirmiş olması ikinci koşul ise ayırt etme gücüne sahip (mümeyyiz) olmasıdır. Ayrıca vericinin en az iki tanık huzurunda açık, bilinçli ve tesirden uzak olarak önceden verilmiş yazılı ve imzalı veya en az iki tanık önünde sözlü olarak beyan edip imzaladığı tutanağın bir hekim tarafından onaylanması da zorunludur.
18 yaşını doldurmuş ve ayırt etme gücüne sahip olan ve fakat kısıtlı bulunan kişilerin 2238 sayılı Kanun’a göre organ ve doku vericisi olmalarına engel bulunmamaktadır. Ancak tıbbi müdahalelerde rızaya ehliyeti genel olarak düzenleyen 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesine göre “tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır”.Bu hüküm nedeniyle 18 yaşını doldurmuş ve ayırt etme gücüne sahip olan kısıtlıların organ ve doku vericisi olabilmeleri için kendi rızaları yanında yasal temsilcilerinin de yazılı rızasının aranması gerekli olacaktır.
2238 sayılı Kanun organ ve doku alacak hekimlere diğer yükümlülüklerin yanında “vericiye, uygun bir biçimde ve ayrıntıda organ ve doku alınmasının yaratabileceği tehlikeler ile, bunun tıbbi, psikolojik, ailevi ve sosyal sonuçları hakkında bilgi vermek” görevini de yüklemiştir.
Kanuna göre ölüden transplantasyon amacıyla organ ve doku alınabilmesinin birinci şartı ise tıbbi ölümün gerçekleştiğine karar verilmesidir. Tıbbi ölüm hali kararında, kalbin durması şart olmayıp beyin ölümünün tespiti esas olmaktadır. Tıbbi ölümün gerçekleştiğine, biri nörolog veya nöroşirürjiyen, biri de anesteziyoloji ve reanimasyon veya yoğun bakım uzmanından oluşan iki hekim tarafından kanıta dayalı tıp kurallarına uygun olarak oy birliği ile karar verilmesi gerekmektedir.
Kanuna göre ölüden organ ve doku alınabilmesinin ikinci şartı organ ve doku bağışının sağlanmasıdır. Ölünün sağlığında, ölümünden sonra organ ve doku alınmasına karşı olduğunu belirtmesi durumunda, ölümünden sonra yakınlarının rızasıyla dahi veya herhangi bir surette kendisinden organ ve doku alınması açıkça yasaklanmaktadır. Böylece kişiye ölümünden sonra bedeninin geleceğini belirleme hakkı tanınmaktadır.
Kişi sağlığında, ölümünden sonra kendisinden organ ve doku alınıp alınmamasına ilişkin herhangi bir geçerli irade açıklamamış ise, organ ve doku alınması ölümü sırasında yanında bulunan yakınlarının rızası şartına bağlanmıştır. Kanun koyucu burada kişinin ölümü sırasında yanında bulunan yakınlarının rızasının hangi sırayla alınacağını açıkça düzenlenmiştir: Sıra eş, reşit çocuklar, anne veya baba veya kardeşlerden birisi olarak düzenlenmiş, bunların hiçbiri yoksa yanında bulunan herhangi bir yakınının rızası yeterli görülmüştür.
Kanun hastalık halleri dışında, kaza veya doğal afet sonucu ölen bir kişinin yanında hiçbir yakını olmasa da, tıbbi ölüm halinin alınacak organlara bağlı olmadığının, ölümü tespit eden hekimler kurulu raporuyla belgelenmesi kaydıyla, yaşamı ivedi organ nakline bağlı bulunan kişilere vasiyet ve rıza aranmaksızın, organlarının nakledilmesine cevaz vermektedir. Kanun koyucu bu durumda transplantasyon için organ alınmasına adli otopsiye göre öncelik tanımakta, bu suretle organ nakli ile korunan insan yaşamı yararını, adli otopsiden beklenen yarardan üstün tutmaktadır.
Organ ve doku alınması, taşınması, saklanması, aşılanması ve nakli ile yurt dışından temin edilmesi, sadece T.C. Sağlık Bakanlığınca yetkilendirilmiş gerekli uzman personel ve donanıma sahip sağlık kurumlarınca yapılır. Bu kurumların bulunduğu her ilde Organ Nakli Değerlendirme Etik Komisyonu kurulur. Alıcının en az iki yıldan beri evli olduğu eşi ile dördüncü dereceye kadar (dördüncü derece dahil) kan ve kayın hısımlarından yapılacak organ nakilleri haricinde başka kişilerden yapılacak organ nakli başvurusunun etik değerlendirilmesi ilde bulunan bu Komisyon tarafından yapılır. Komisyonun kararına karşı itiraz ise Ulusal Organ Nakli Etik Kuruluna yapılır. Kurulun organ nakli başvurularına dair verdiği kararları kesindir ve uygulanır.
Ülke genelinde organ ve doku nakli bekleyen hastaların ve nakil merkezlerinin kayıtları Ulusal Koordinasyon Merkezi tarafından yapılmaktadır. Organ ve doku dağıtımı ise bilimsel kurallara göre, tıbbi etik anlayışına uygun ve adaletli olarak T.C. Sağlık Bakanlığınca işletilen Ulusal Koordinasyon Sistemi dahilinde elektronik ortamda yapılmaktadır.
Yukarıda ana hatları açıklanan Türk hukukuna aykırı olarak organ ve doku alan, satan, satın alan, satılmasına aracılık eden, saklayan, nakleden veya aşılayan, organ veya doku teminine yönelik olarak ilan veya reklam veren veya yayımlayan kişiler suç işlemiş olup haklarında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 91. maddesi uygulanır.
Türkiye’de organ ve doku naklinin özel yasal düzenlemeye ihtiyaç gösterdiğinin 1975 yılında Yargıtay tarafından ortaya konmasını ve bu ihtiyacın öğretide de vurgulanmasını takiben -aslında çoğu Avrupa ülkesinden önce- 1979 yılında yürürlüğe giren 2238 sayılı Kanun’da zaman içinde alanın dinamikliğinin de etkisiyle gerekli değişiklikler yapılmıştır.
T.C. Anayasası’nın 17. maddesi uyarınca “herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz”. Bu hüküm gereği insanın yaşama hakkını sürdürmesine imkân tanıyan bilimsel gelişmelere dayalı yeni tedavi yöntemlerinin yolunu açarak kişinin temel hak ve hürriyetleri ile maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak devletin temel amaç ve görevleri arasındadır.
Bu nedenle bilimsel araştırma ve geliştirmelerin devam etmesi, başka bir canlı türünden insana organ/doku naklinin fiili aşamaya gelmesi, ülkemizde de gecikmeden bu tür genetik değiştirme, organ/doku nakli araştırma ve uygulamalarının hukuka uygun olarak gerçekleştirilmesi ve bilim insanlarımızın teşviki açısından ilave hukuki düzenlemelerin yapılmasını gerekli kılmaktadır.